7.2 죄수론(상상적 경합, 실체적 경합)

상상적 경합을 줄여서 상경, 실체적 경합을 줄여서 실경이라 한다.

상상적 경합

제40조[상상적 경합] 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

다른말로 과형상 일죄이다. 형법으로 볼땐 수죄, 형소법에서 봤을땐 일죄

요건

1. 수개의 죄: 구성요건과 보호법익으로 평가. 사문서위조(명의자 수), 공무집행방해죄(공무원 수)는 보호법익이 아닌 사람의 수로 죄수를 평가한다(판)

2. 하나의 행위: 하나의 행위가 또 다른 행위의 수단이 되는 경우에는 전체적으로 하나의 행위로 평가한다(판). 폭행을 수단으로 하는 강간, 감금 또는 감금을 수단으로 하는 강간 등이 있다(판). 다만 주거칩입을 수단으로 하는 절도는 두 개의 행위로 보는 것은 비판을 받음

효과

상경은 수개 죄의 법정형을 비교해 상하한을 모두 중한형으로 처벌하고 병과형이나 부가형도 병과한다(전체적 대조주의)

실질적으로 수죄이므로 공소시효, 친고죄의 고소는 각 죄마다 별개로 검토하지만, 과형상 일죄이므로 수죄 중 일부에 대한 공소제기 및 기판력은 수죄 전부에 미친다. 

실체적 경합

제37조[경합범] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

경합범의 개념

수개의 행위로 수개의 범죄를 행하여 동시에 재판받을 가능성이 있는 경우. 동시적(전단)과 사후적(후단)으로 구분된다.

소송법적 요건

1. 동시적 경합범: 판결이 확정되지 않아 동시에 재판하는 경합범. 수죄를 병합심리하여 동시에 판결할 수 있어야 하는데 수죄가 1심에서는 별개로 판결되었어도 항소심에서 병합 심리되면 동시적 경합범이다

2. 사후적 경합범

1) 금고 이상의 확정판결: 수죄 중 일부에 대해 금고 이상의 형에 처한 확정판결이 있은 후 누락된 나머지의 죄를 사후에 재판하는 경합범. 벌금형, 약식명령은 제외된다. 금고이상의 형에 처한 판결이 확정되면 이후 선고유예기간, 집행유예기간이 경과하거나 일반또는 특별사면을 받아도 상관없다(판). 금고이상이 추가되어 행위자에 유리한 규정이므로 과거로 소급하여 적용할 수 있다(판).

2) 확정판결 전에 종료된 범죄: 포괄일죄의 중간에 이종의 범죄에 대한 확정판결이 있으면 포괄일죄는 그 ㅎ판결 확정 후의 범죄로 취급된다(판). 확적판결 전 저지른 범죄와 그 후에 저지른 범죄는 동시재판 가능성이 없어 경합범이 아니므로 두 개의 주문으로 처벌해야 하고 형의 임의적 감면도 적용하지 않는다(판)

경합범의 효과

1. 동시적 경합범의 처벌

판)동시적 경합범의 처벌에서 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 한다. 

2. 사후적 겨합범의 처벌

무기징역의 판결이 확정된 죄와 사후적 경합범 관계의 죄에 대해 공소제기된 경우 형을 필요적 면제해야 하는 것은 아니다(판)