6.2 공범론(교사범, 방조범, 공범과 신분)

교사범

제31조[교사범] 1. 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다

2. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 떄에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

3. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다

범죄결의 없는 자에게 결의를 가지게 하는 것. 

성립요건

1. 교사자의 요건

1) 교사행위

강도 결의 동일 강도 교사-> 교사x

강도 결의 감경된 절도 교사-> 교사x

강도 결의 가중된 특수강도교사-> 교사o

강도 결의 방화 교사-> 교사o

2) 수단 방법

단순히 범죄를 유발할 수 있는 상황을 만들었다고 교사행위x

판례로 이해한다

3) 인과관계

교사 실패시 예비음모죄, 정범의 실행과 관계 인정시 기수범

4) 교사의 철회

만류했다고 철회x, 정범의 범행결의 제거해야함

5) 이중의 고의

범행 결의를 갖게 하는 교사의 고의와 정범을 통해 범죄를 실현하겠다는 정범의 고의가 필요

특정한 정범에 대한 인식o, 누구인지 정확히 아는건x

특정한 범죄에 대한 인식o, 범죄일시나 장소까지 구체적으론x

6) 미수의 교사(함정수사)

미수에 그칠 것을 알면서 교사. 함정수사가 대표적. 원칙적으론 불가벌.

2. 피교사자의 요건

실행에 착수해야 하고 구, 위 필요

교사의 착오

1. 교사내용보다 적게 실행한 경우

교사한 범죄는 실패한 교사로 예비음모죄가 성립하고, 실행하범죄는 성공한 교사로 교사범이 성립. 양죄의 관계는 상경

예) 甲이 강도교사->乙이 절도실행= 甲은 강도예비, 절도교사의 상경. 형이 중한 강도예비로 처벌

2. 교사내용보다 초과 실행한 경우

교사한 범죄는 성공한 교사, 초과 실행부분은 교사자가 예견가능성이 있으면 결과적 가중범의 교사범

예) 甲이 乙에게 A를 상해하라고 교사->乙이 A를 살인= A의 사망을 甲이 예견할 수 있었으면 상해치사죄 교사범, 아니면 상해죄의 교사범

3. 교사내용과 전혀 다른 범죄를 실행한 경우 (질적 초과)

교사한 범죄는 실패한 교사로 예비음모죄가 성립, 교사한 범죄에 대해 음모예비죄 처벌규정 없으면 불가벌
예) 강도를 교사했는데 방화를 실행하면 강도예비로 처벌, 상해나 강간을 교사했는데 강도를 실행하면 불가벌(규정없음)

방조범

제32조[종범] 1. 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다

2. 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

2항은 필요적 감경이다

총칙상 방조범의 개념

종범=방조범이다. 범죄의사 있는자의 행위를 도와주는 경우. 종범은 1/2 감경하여 처단함. 방조행위가 독립된 정범(간첩방조, 자살방조, 도주원조, 도박개장 등)은 각칙 우선의 원칙에 따라 정범임으로 감경 불가.

성립요건

1. 방조행위: 물질 정신적 방조 포함

2. 방조의 시기

1) 예비단계의 방조: 정범이 실행에 착수하면 방조범이 성립, 착수하지 않으면 예비에 대한 방조 또는 타인을 위한 예비행위->무죄

2) 실행단계의 방조: 실행행위 중이나 기수 이후 종료 전이라면 방조가 가능.

3) 종료이후의 방조(사후방조): 각칙상 별도의 독립범죄의 정범이 된다. 장물취득죄, 범인도피죄, 증거인멸죄가 있다.

3. 방조의 고의: 범죄실행을 도와준다는 방조의 고의와 정범을 통해 범죄를 실현한다는 정범의 고의 필요. 

4. 피방조자의 요건: 피방조자가 실행에 착수해야함. 이후 구,위를 갖추어야함.

방조의 착오

판) 방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도 냉서는 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이다.

예) 강도를 도와주려고 칼을 주었으나 정범이 그 칼로 절도-> 절도죄 한도 내에서는 책임 인정

예) 폭행을 도와주려고 몽둥이를 주었으나 정범이 몽둥이로 폭행치사죄를 범함-> 방조자가 사망을 예견할 수 있었던 경우에 한해 폭행치사자의 방조범

관련문제

1. 교사의 방조, 방조의 교사: 정범이 실행에 착수하면 모두 방조범(종범) 취급

2. 방조의 방조: 종범과 정범사이 한 명의 중간방조자가 있는 간접방조나 여러 명의 중간방조자가 있는 연쇄방조는 모두 방조범(종범)으로 취급

3. 각종 방조 정리

1) 공동방조: 공동자 상호간 기능적 행위지배 있음-> 종범

2) 편면적 방조: 피방조자에게 실질적 도움을 줌-> 종범

3) 과실에 의한 방조: 도와준다는 인식이 없음-> 종범x

4) 과실에 대한 방조: 간접정범

5) 부작위에 의한 방조: 보증인지위가 있으면 부작위에 의한 종범

6) 부작위범에 대한 방조: 작위로도 가능하므로 보증인지위가 없어도 종범

공범과 신분

1. 형법상 신분

형법상 범죄와 관련된 사람의 속성.

종 류		내 용	예 시
적 극 신 분	진정신분 (구성적 신분)	신분이 있어야 범죄 성립	수뢰죄(공무원), 위증죄(선서한 증인), 횡령배임죄, 유기죄, 허위진단서작성죄, 업무상비밀누설죄, 업무상과실장물죄
	부진정신분 (가감적 신분)	신분이 있으면 형벌이 가감	존속살해죄, 영아살해죄, 존속유기죄, 영아유기죄, 업무상횡령배임죄, 업무상시리즈
소 극 신 분	불법조각 신분	신분이 있으면 위법성 조각	의사의 의료행위 (구성요건 또는 위법성 조각)
	책임조각 신분	신분이 있으면 책임 조각	범인은닉, 증거인멸죄의 친족간 특례(제151조, 155조)
	형벌조각 신분	신분이 있으면 형벌 조각	재산죄에서 형면제되는 친족상도례(제328조 1항)

2. 적극적 신분(제33조의 해석)

제33조[공범과 신분] 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 (비신분자를) 중한형으로 벌하지 아니한다.

1) 제33조의 해석

본문은 신분범에 가담한 비신분자에게도 같은범죄의 공범성립을 인정하고(연대성), 단서는 부진정신분범에 가담한 비신분자를 다른범죄로 처벌한다.(개별성)

2) 제33조의 적용범위

판례는 제33조 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 공범 성립을 규정하고 단서는 부진정신분범의 과형(처벌)을 규정한 것으로 본다. 통설은 본문은 진정신분범의 공범 성립과 과형을 규정하고 단서는 부진정신분범의 공범 성립과 과형을 규정한 것으로 본다.

문제를 풀 때 "존속살해죄이다"는 존속살해죄가 성립하는 것이고, "보통살인죄의 죄책을 진다"는 보통살인죄로 처벌된다는 의미다. 또 살인죄의 공동정범으로 처벌된다는 표현을 살인죄로 처벌한다고 해도 옳은 표현

3) 판례에 따른 해결

(1) 진정신분범에 가담한 비신분자

공무원의 수뢰죄에 사인이 가담->수뢰죄 공범(광의의 공범)

공무원의 허위공문서작성죄에 사인이 가담-> 허위공문서작성죄의 공범

(2) 부진정신분범에 가담한 비신분자

子가 父를 살해하는데 타인이 가담한 경우 판례는 존속살해죄가 성립하지만 보통살인죄로 처벌한다. 통설은 보통살해죄 성립한다고 함

은행업무자의 횡령에 타인이 가담한 경우 판례는 업무상횡령죄가 성립하지만 단순횡령죄로 처벌한다. 통설은 단순횡령죄 성립한다고 함

3. 소극적 신분

명문규정이 없다. 판례와 다수설로 해결. 제한종속형식에 따르면 정범에게 위법성 없으면 공범에게도 위법성이 부정되고 정범에게 위법성이 있으면 공범에게도 위법성이 인정된다. 책임 처벌조건은 정범과 공범의 신분에 따라 개별적으로 판단