6.1 공범론(간접정범, 공동정범)

분류

1. 범죄참가형태

1인이 실행=단독정범, 수인이 공동실행= 공동정범

행위자가 직접 실행= 직접정범, 타인을 이용하여 실행= 간접정범

타인을 교사하여 실행= 교사범, 타인의 범죄를 방조= 종범

2. 광의의 공범, 협의의 공범

광의의 공범= 교사범+종범+공동정범

협의의 공범= 교사범+종범

3. 임의적 공범, 필요적 공범

임의적 공범= 1인 또는 수인이 실행 가능. 공동정범, 교사범, 종범

필요적 공범= 1인이 실행 불가. 총칙에 대하여 우선 적용

필요적 공범

집합범(같은 방향)= 서로 다른 법정형(내란죄), 모두 같은 법정형(소요죄, 합동범-합동절도, 합동강도, 합동도주)

총칙상 공범규정의 적용여부

1. 내부참가자 상호간(판)

대향자 중 일방만을 처벌하는 경우에도 그 대향자는 불가벌. 행위를 공동으로 하면 족하고, 공범이 책임 범죄성립처벌까지 함께할 필요는 없다. 

내부참가자는 모두 정범으로 각자에게 적용될 형벌이 특별법, 각칙에 규정되어 있어 상호간 총칙상의 공범규정은 적용x

2. 외부관여자- 적용될 수 있다.(다수설)

기도된 교사방조

1. 기도된 교사

제31조[교사범] 2. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.

3. 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

기도된 교사란 효과없는 교사(2항)과 실패한 교사(3항)를 말한다. 기도된 교사는 실행에 착수가 없어 교사자에게 교사범성립x 음모예비에 준해 처벌

2. 기도된 방조

효과없는 방조와 실패한 방조. 실행에 착수하지 않아서 방조자는 방조범이 성립하지 않음. 불가벌

간접정범

제34조[간접정범]1. 어느행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

직접정범: 직접 물건을 던지거나 절대, 물리적 폭력으로 사람을 물건처럼 던져서 살해

간접정범: 심리적 강제적 폭력으로 사람의 행위를 이용. 자살,자 자상 또는 고의 신분 목적이 없어서 처벌되지 않는 사람의 행위를 이용

교사범: 판단능력 또는 책임능력 있는 사람에게 범행을 지시.

간접정범의 이용행위

1. 교사 또는 방조

2. 실행착수시기: 이용행위를 개시한 때

3. 자수범의 문제: 자신이 직접 실행해야 정범이 된다. 타인을 이용하는 경우에는 정범이 될 수 없고 협의의 공범만 가능.

공동정범

제30조[공동정범] 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

판)공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실

주관적 요건

1. 공동가공의사(공모)

타인의 범행을 용인하는 것으로 부족, 서로 다른 사람을 이용할 것을 내용으로 한다.

수인 사이 순차적 또는 암묵적으로 상통해 의사결합이 이루어지면 공모가 성립하고, 우연한 자리에서도 성립 가능(판)

공모는 상호간에 있어야 하고 행위자의 일방적 또는 편면적 가공의사로는 공동정범이 성립할 수 없다.(판) 편면적 종범만 가능

2. 승계적 공동정범

1) 범죄 종료 이전 가담: 일방의 실행착수 후에 공모가 있는 참가형태다. 선행자는 전체범죄 정범, 후행자는 가담 이후에 대해서만 공동정범

2) 범죄 종료 이후 가담: 성립할 수 없고 사후방조만 가능

3. 과실범의 공동정범: (판) 행위공동설의 입장에서 과실범의 공동정범과 결과적가중범의 공동정범을 인정한다. 일상행위를 함께 한 사람들의 과실로 범죄결과가 발생하면 모두 책임

객관적 요건

1. 공동의 실행행위(역할분담)

2. 공동공모정범: 범행을 주도한 자는 실행에 가담하지 않고 다른 공범들이 실행하도록 한 경우 주동자도 공동정범이 성립한다. 공모만으로 성립하려면 적어도 1인은 실행에 착수해야한다(판)

3. 공모관계의 이탈

1) 실행착수 전의 이탈: 공모자 중 1인이 실행착수전 이탈하면 공모관계가 소멸한다. 단 주도한자는 영향력을 제거하지 않는 한 책임을 진다.

2) 실행착수 후의 이탈: 중지미수가 성립하려면 일부가 결과를 방지해야한다. 1인이 자의로 중지하였을지라도 다른 공동정범이 결과를 발생시킨 경우에는 중지한 자에게도 기수번이다.(통설, 판)

공동정범의 인과관계

참가자 전원의 행위와 결과를 전체적으로 고려하여 확정한다. 甲과 乙이 살인 공모후 각각 총을 쏴 그중 한발을 맞고 피해자가 사망하면 둘 다 살인 기수죄로 처벌한다

동시범

1. 의미: 사람이 돌을 맞고 상해를 입고 용의자는 甲,乙,丙이다. 공모한 경우 상해기수죄의 공동정범. 공모하지 않은 단독범이면 상해결과에 책임있는 자를 밝힌다. 단독범간 우연히 동시간대, 근접장소, 동일한 피해자인 경우 동시범이라 한다.

판) 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면 동시범의 문제는 제기될 여지가 없다.

2. 동시범의 책임

1) 행위와 인과관계가 입증된 경우: 개별적으로 수사하여 누가 행위를 했는지, 누가 결과와 관계가 있는지를 판단한다.

2) 행위나 인과관계가 입증되지 않은 경우: 검사가 입증하지 못하면 피고인에게 유리하므로, 누가 행위했는지 입증하지 못하면 무죄, 누가 결과를 야기했는지 입증하지 못하면 모두 미수범이 된다.

3. 제19조의 원칙

제19조[독립행위의 경합] 동시 또는 이시에 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.

동시범 관계에 있는 자들 모두 행위는 하였으나 누가 결과의 원인이 되었는지 판명하지 않으면 원칙적으로 미수범으로 처벌한다.

상해의사로 상해결과가 나와야 263조(동시범)으로 

4. 제263조의 특칙

제263조[동시범] 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때엔느 공동정범의 예에 의한다.

동시범 관계에 있는 자들 모두 행위는 했지만 누가 원인인지 판명되지 않은 경우, 상해와 폭행죄에서 상해 또는 사망의 결과가 발생하면 예외적으로 공동정범과 동일하게 모두 기수범으로 처벌한다.

제263조는 상해죄, 폭행치상죄, 상해치사죄, 폭행치사죄만 적용(판). 강도치상, 강간치상, 살인, 과실치사상죄는 263조가 아닌 19조 적용 여부를 검토한다.

합동범

1. 의미: 합동범은 특수절도, 특수강도, 특수도주죄가 있고 성폭력특별법상 합동범은 특수강도강간, 특수강간죄가 있다. 2인이상 합동하여 죄를 범한경우 공동정범보다 가중 처벌되는 범죄인데 공모와 공동실행 외 현장성을 갖추어서다.

2. 합동범의 공동정범: 현장의 2인 이상에게 합동범이 성립하면, 현장에 없던 1인에게도 합동범의 공동정범이 성립(판). 학설은 비판