5. 미수론

범죄실현의 단계

범죄결심=불벌

음모예비=규정있을때만 처벌. 실행 전 단계

미수=처벌규정있을때만 처벌. 실행후 완성x

기수= 범죄의 기본 형태. 완성이다.

종료= 기수 이후 보호법익에 대한 침해가 끝남. 즉시범은 기수시 종료, 계속범은 기수 후 종료이다.

미수범의 유형

1)결과발생 가능, 하지만 발생x
    자의성 있음= 장애미수(임의적 감경)

자의성 없음= 중지미수(필요적 감면)

2)결과발생 불가능, 하지만 발생x

위험성 있음= 불능미수(임의적 감면)

위험성 없음= 불능범(불가벌)

음모예비죄

제28조[음모,예비] 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

음모는 범죄 실현 목적으로 2인이상이 모의하는 것이고, 예비는 범죄 실현 목적으로 실행착수전 외부적 준비행위다. 학설은 예비음모를 구별하지 않다. 단 밑 판례만 구별함

판) 밀항하고자 100만엔 주기로 약속했지만 이후 포기하였으면 밀항의 음모에 지나지 않는 것으로 예비정도에는 이르지 아니한 것이다.

음모의 요건

범죄실행의 합이에 실질적 위험성이 필요하다(판) 예비죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 예비의 고의와 기본범죄를 범할 목적이 필요. 객관적 요거능로는 예비가 있어야 하고 착수가 없어야 함

예비죄의 중지

실행착수 전 예비음모에 대해선 중지미수의 적용을 부정한다(판) 있을수 없는 개념이다.

예비죄의 공범

에비의 공동정범은 인정되지만 예비에 대한 종범(방조범은 부정된다.

장애미수

제25조[미수범] 1. 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

2. 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

장애 사유로 범죄를 완성하지 못하고 실패한 경우다. 착수미수는 실행에 착수 후 종료하지 못한 미수, 실행미수는 실행을 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 미수다.

성립요건

주관적 요건으로 기수의 고의가 있어야 한다. 기수범과 주관적 구성요건이 동일. 객관적 요건으로는 실행착수가 있어야하고 범죄가 완성되지 않아야 한다.

실행의 착수

1. 절도죄(야간주거침입-이하 야주절-과 특수절도죄는 서로 다른 범죄이다)

주간에 주거에 침입= 물색행위시

소매치기= 호주머니를 더듬을 때

야주절= 주거침입할 때

손괴후 야주절= 야간에 손괴시

흉기휴대절도, 합동절도 주간=물색행위시, 야간=주거침입시

2. 강도죄(야간주거침입강도죄와 특수강도죄는 같은범죄이다)

강도죄= 폭행협박과 절도죄의 결합범. 폭행협박을 해야 실행착수

야간주거침입강도는 주거침입시(헛기침 사건)와 폭행협박시(동정살핀 사건)이 대립. 판례는 두가지 모두 취한다.

헛기침) 야간에 재물을 강취할 의도로 들어가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된줄 알고 도주함으로...->주거침입에 따라 실행착수

동정살핀) 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한채 주거 침입후 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 강간...->폭행협박이 없어 실행착수x

3. 기타 범죄

살인= 살인행위시. 판) 살인의사로 낫을 들고 다가설 때

강간= 폭행협박시. 판) 새벽에 혼자사는 여자의 집 베란다로 들어갈 때 착수 인정한 판례 있다.

주거칩입= 문의 시정장치 부수거나, 문을 여는 침입행위시

사기= 사람을 기망할 때

소송사기= 원고는 소제기시, 피고는 허위답변,증거 제출 시

배임= (이중매매)제1매수인에게서 중도금 받고, 제2매수인에게서도 중도금 받은 때

방화= 목적물, 매개물에 점화할 때

4. 범죄 참가형태별 실행착수시기

공동정범= 한사람의 실행착수는 전원인정

간접정범= 이용자의 이용행위시

협의공범= 정범의 실행행위시(공범종속성)

중지미수

제26조[중지범] 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다

장애사유가 없는데도 중지하는거다. 필요적 감면

판례의 입장

1. 외부적 장애, 처벌에 대한 두려움, 겁이난 경우같은 타율적 동기는 장애미수로 본다.

2. 자율적 동기라면 일시중지 같은 비윤리적 동기, 동정, 후회, 연민, 양심의 가책등 동기 불문이다.

공범과 중지미수

착수, 실행미수 불문 자신의 행위만 중지한거론 성립x. 간접정범은 피이용자가 범행을 중지하거나 결과를 방지하면 중지미수, 이용자는 장애미수. 공범에서 정범이 범행을 중지하거나 결과를 방지하면 중지미수, 교사범 종범은 장애미수다. 공동정범에서 일부가 결과를 방지하면 일부는 중지미수, 나머지는 장애미수

관련문제

(판)예비죄에 중지미수를 적용하지 않고 예비죄로 처벌한다

불능미수

제27조[불능범] 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

불능미수를 규정한 것이다. 

성립요건

1. 결과발생의 불가능을 모르고(알면 고의가 없으므로 불가벌)

2. 수단 또는 대상의 착오(주체의 착오라면 불가벌)

3. 반전된 사실의 착오(비범죄를 범죄로 오인은 불능미수, 반전된 금지착오는 불가벌)

4. 실행의 착수(미신범, 주술범은 불가벌)

5. 위험성(없으면 불가벌적 불능범)

불능미수의 판단(판례)

"...미수범이다"는 장애미수를 말한다. "...위험성이 있는 미수범이다" 또는 "불능범이라고 할 수 없다"는 불능미수다.