3. 위법성론

위법성

법질서에 위반. 민법, 행정법 위반해도 위법성 인정되는데 형법을 위반하면 불법임

위법성조각사유

위법성이 조각되면 당연히 적법이다. 위법성조각, 적법한 행위, 정당한 행위, 허용되는 행위등은 모두 같은말.

강도에게 침해당하는 객관적 상황에서 자신을 지키려고 주관적 의사로 방어한 행위(정당방위)

제21조[정당방위]1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다.

2. 방어행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

3. 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

성립요건
1. 객관적 정당방위상황
    1) 자기 또는 타인의 법익

타인에 대하여 정당방위를 할 수는 없다. 개인적 법익(형법이 보호하지 않는법익)도 가능하지만 사회,국가적은 불가

2) 현재의 부당한 침해
    급한 경우 침해 시작 전이나 침해가 기수 이후에도 가능하다. 위법성만 인정되면 구성요건, 책임은 상관하지 않는다.

적법한 침해에 대해서는 불가능하고, 동물이나 자연재해는 x. 사람의 사주나 과실에 의한 동물의 침해는 될수있다(다수설)

3) 부작위와 싸움의 경우
    퇴거불응죄처럼 부작위범에 대해선 정당방위를 할 수 있지만, 단순 채무불이행이나 임대차 기간 경과 후에 집을 인도하지 않더라도 정당방위 불가.

싸움은 정당방위로 되지 않는다. 예상을 초과하거나, 소극적 방어, 싸움이 중지된 후 새로운 도발에 대항한 경우는 가능하다.

2. 주관적 정당방위의사

판) 순수한 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함되나 그 방어행위로서 상당한 이유가 있어야한다.

보호던 공격이던 상관하지 않겠단 얘기

3. 상당한 이유
상식적으로 당연하면 정당하다고 평가. 최소침해, 적합성을 갖추었다면 보충성, 균형성은 없어도 된다. 참거나 균형을 맞출 필요가 없다는 얘기

하지만 정당방위를 제한하는 사유가 있다. 책임무능력자의 침해, 보증인관계에 있는 자의 침해, 과실 또는 채책임있는 도발에 의한 침해에 대해서는 정당방위를 자제해야한다. 

정당방위의 효과

위법성이 조각되어 벌하지 않는다. 정당방위의 정당방위는 존재할수 없지만 정당방위에 대한 긴급피난은 가능하다.

기타의 방위
1. 과잉방위: 다수설에 의하면 정황에 따라 책임이 감소(유죄)되거나 소멸(무죄)된다.

2. 야간과잉방위: 야간의 정황 때문에 책임이 조각되어 무죄이다. 면책적 과잉방위라고도 한다.

3. 오상방위: 밤늦게 놀러온 친구를 강도로 오인하고 팬 경우다.

4. 오상과잉방위: 오상방위의 일종일 뿐 과잉방위규정은 적용되지 않는다. (다수설)

긴급피난

제22조[긴급피난] 1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

2. 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

3. 전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

성립요건

1. 긴급피난상황
    1)자기 또는 타인의 법익

자기 또는 타인을 위한 긴급피난과 타인에 대한 긴급피난도 가능하다.

개인적 법익과 사회, 국가적 법익을 위해서도 긴급피난을 할 수 있다.

2)현재의 위난

확실히 예상되는 장래의 위난에 예방적 긴급피난 가능
적법행위, 동물, 자연재해의 침해에 대해서도 긴급피난 가능

2. 긴급피난의사

3. 상당한 이유: 최소피난, 적합성, 보충성, 균형성을 모두 갖춰야한다.

긴급피난의 효과

위법성이 조각되어 무죄다.

의무의 충돌

두개의 작위의무가 충돌하는 상황에서 하나의 법적의무를 다하지 못해도 동가치성이 있다면 위법성이 조각된다. 판례는 없다..

자구행위

제23조[자구행위]1. 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

2. 전항의 행위가 정도를 초과한 때는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

자구행위를 명시적으로 인정한 대법원 판례는 없다.

자구행위의 요건

1. 자구행위상황
    1)자신의 청구권: 원칙은 자신만, 타인의 위임이 있으면 가능하다. 청구하여 받아낼 수 있는것만 가능하다.

2)이중의 긴급성: 보전불능 및 실행불능의 이중의 긴급성이 필요하다. 절도범을 놓치면 물건을 받을 수 없는 경우

단, 가옥인도청구권, 토지반환청구권인 경우에는 긴급하지 않다. 부동산을 처분하는 단계도

2. 자구행위

1)자구행위의 원칙: 돈을 갚지 않고 도망가려는 자를 체포하여 보전하는 행위는 가능, 돈을 빼앗고 청구권을 실행하면 강도가 된다.

2)예외: 절도범인 경우에는 체포해 보전한 후 에 자신이 도난당한 물건을 강제탈환하더라도 자구행위가 될 수 있다.

3. 상당한 이유: 최소침해, 적합성, 보충성 필요. 균형성은 선택

자구행위의 효과

위법성이 조각된다.

과잉지구행위와 야간과잉지구행위

과잉지구행위는 있지만 야간 과잉지구행위는 규정이 없다.

정당방위	부정vs정	자기, 타인의 개인적 법익	침해의 긴급성	사전적 긴급행위
긴급피난	정vs정	자기, 타인의 모든 법익	위난의 긴급성	사전적 긴급행위
자구행위	부정vs정	자기의 개인적 법익중 청구권	이중의 긴급성	사후적 긴급행위

피해자의 승낙

피해자의 동의의 의미

	개인적 법익	사회 국가적 법익
원칙	[일반] 개인의 양해를 구하면 구성요건x  [특별] 상해죄는 사회상규 위반시 위법성 인정(판)	개인의 동의를 받아도 사회, 국가 침해 범죄 성립  ex)위증죄, 무고죄
예외	살인, 낙태는 피해자의 동의를 받으면 감경적 범죄다(형법)  13세미만, 피구금자의 동의에 상관없이 강간죄, 간음죄에 해당한다.(형법)	명의자의 동의를 받으면 사문서위조죄x(판)  채권자의 동의를 받으면 공무상표시무효죄x(판)

피해자의 동의를 양해로 해석하는 경우
구성요건 해당성이 조각된다. 착오에 의하여 동의한 경우 절도죄는x 주거침입죄는o다.

피해자의 동의를 피해자의 승낙으로 해석하는 경우

제24조[피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

1. 요건
    개인적 법익에 대해서만 승낙 가능. 살인, 낙태죄는 승낙해도 범죄다. 24조에는 상당한 이유가 규정되어 있지 않다.

사후승낙은 언제나 무효다. 피해자는 승낙을 자유롭게 철회할 수 있으나, 승낙을 하고 철회하기 전의 행위에 대해선 여전히 위법성이 조각된다.

2. 효과: 위법성이 조각된다.

정당행위

제20조[정당행위] 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

법령에 의한 행위

1. 공무원의 직무집행행위: 형소법의 체포, 구속, 압수, 수색, 민소법의 강제집행해위는 법령에 의해 위법성이 조각된다.

2. 징계권자의 징계행위: 상당성을 초과하면 위법성이 조각되지 않는다.

3. 노동쟁의: 노동조합이 주체/ 근로조건의 향상을 위한 목적/ 폭력, 파괴의 수단/ 노동위원회 조정 개시시 그 기간이 경과/ 노동조합원의 형식적인 찬성절차를 반드시 거쳐야한다. 그러지 않으면 위법성이 조각되지 않는다.

4. 사인의 현행범체포: 가능하다. 현행범 체포를 위해 타인의 주거를 침입하면 위법하다.

5. 기타 법령에 의한 행위

업무로 인한 행위

1. 의료행위: 면허가 없으면 위법하다. 민간인이라도 무보수로 수지침 시술한 정도는 위법성이 조각될 수도 있다.(판례)

2. 성직자 등의 행위: 고해성사로 알게 된 범죄를 고발하지 않더라도 정당행위다. 적극적으로 은닉하면 위법

3. 기타의 경우

기타 사회상규에 합치하는 행위

판례는 사회적 상당성, 사회상규, 사회통념을 동일하게 위법성 조각사유로 본다. 요건은 정당성, 상당성, 균형성, 긴급성, 보충성이다.

1. 징계권 없는 자의 징계행위

2. 소극적 방어행위

3. 권리실행행위

4. 기타의 정당행위