2.1. 구성요건론(작위, 부작위범, 인과관계)

구성요건의 의의

범죄의 대한 정의? 라고 생각하면 좋을것 같다.

ex)사람을 죽여야 살인죄의 구성요건에 해당된다.

행위의 주체와 객체

법인이나 법인격 없는 사단의 경우 범죄능력이 부정된다. 단, 규정이 존재하면 법인의 형벌능력을 긍정한다. 판례는 법인이 민법상 거래의 주체는 되지만 형법상 범죄의 주체는 될 수 없다고 판시하였다.

법인의 처벌벌근거

주로 고용주와 종업원을 함께 처벌하는 양벌규정으로 되어 있다. 법인은 주로 벌금형으로 규정되어 있다.

헌재가 과실책임설의 입장을 분명히 하였고 고용주는 선임감독의무를 태만히 한 경우만 처벌되게 하였다.

판) 배임죄에서 법인은 주체가 될 수 없고, 자연인인 대표기관이 주체가 된다

판) 법인격 없는 사단은 규정이 없는 한 범죄능력은 없고, 자연인인 대표기관이 주체가 된다

판) 영업주의 처벌은 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 선임감독상의 과실로 인해 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 전제조건이 될 필요는 없다.

지자체 양벌규정 책임 인정 1. 지자체 공무원이 고유의 자치사무 수행 중 도로법 위반행위를 한 경우 지자체는 도로법상 법인애 해당하므로, 고속도로를 운행하던 중 초과 적재 운행은 처벌대상이 된다.

지자체 양벌규정 책임 부정 1. 지정항만순찰은 국가로부터 위임받은 기관위임사무이므로 처벌대상이 되지 않는다.

양벌규정 적용 인정 1. 다단계판매원도 판매업자의 사용인의 지위에 있다. 2. 지입차주는 도로법에서 정한 대리인 사용인 기타의 종업원에 해당한다. 3. 법인 아닌 약국에서 영업으로 인한 사법상의 권리의무는 약국을 개설한 약사에게 귀속되지만, 약사가 다른 약사를 고용해 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 고용하던 중 종업원이 위법행위를 하였다면 책임은 실질적인 경영자가 지게 된다.

양벌규정 적용 부정 1. 합병으로 인하여 소멸한 법인의 위법행위는 존속하는 법인에 해당하지 않는다.

불가분원칙 적용 인정 1. 친고죄의 경우 행위자의 범죄에 대한 고소가 있으면 족하고 양벌규정에 의해 처벌받는자에 대해 별도의 고소를 요한다고 할 수 없다.

불가분 원칙 적용 부정 1. 고발 2. 자수 3. 작량감경

작위범과 부작위범

부작위범: 해야 되는것을 하지 않아서(작위의무위반) - 퇴거불응죄

작위범: 하지 말란것을 해서(부작위의무위반) - 살인죄

부작위범 인정 1.행정청의 지시를 이행하지 않음 2. 훼손 방지할 적절한 조치 없이 3. 법무사라고 밝히지 않고 4. '신고를 하지 아니한 자'를 처벌

진정부작위범과 부진정부작위범

처음에는 되게 어려운 부분이었다. 하지만 알고나면 당연한 소리를 하고 있다.

형법을 처음 보는 사람이라면 용어가 낮설어 헷갈릴 수 있다. 용어가 어려워서 그렇지 굉장히 쉬운말이다.

예를 들어서 설명하면 이해하기도 쉬울것이다.

퇴거불응죄에서는 작위로써 범죄가 될 수 없다. 즉, 부작위로만 범죄가 되는게 진정부작위범이다.

진정 부작위범은 죄명에 不자가 들어가 있어서 죄명으로 판단이 가능하다.

ex) 퇴거불응죄, 다중불해산죄, 국보법상 불고지죄 등

반면에, 살인죄의 진정한 모습은 작위로하는 진정작위범이다.

그렇다면 작위 의무를 위반하면 작위범인가? 부작위 의무를 위반하면 부작위범인가?

하지만 세월호 사건 이후 선장은 살인죄로 처벌되었다.

선장이 승객을 구조할 의무를 규정해 구조하지 않는 부작위로도 살인죄가 성립하는것. 살인죄의 가짜 모습니다.

부작위에 의한 살인죄는 부진정 부작위범(부작위에 의한 작위범)이라고 한다. 헷갈리니 주의할것

부작위범의 요건

작위의무, 이행가능성, 부작위만 있으면 진정 부작위범이다. 부진정 부작위범은 동가치성까지 더 있어야 한다.

법적 작위의무

제18조[부작위범] 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

법적 작위의무의 법은 광의의 법률(법률, 계약, 조리 모두 포함)이다. 위험을 야기한 선행행위에 따른 의무도 포함된다. 원칙적으로는 위법한 선행행위에 대한 구조의무만 인정하지만 교통사고는 적법한 선행행위에도 구조의무가 있다.
다만 부작위에 의한 유기죄는 법률, 계약에 의한 보호의무만 인정.

부작위범 인정 1. 미성년자 유인해 감금 후 그대로 방치해 사망-> 부작위에 의한 살인죄o 감금치사x 2. 조카를 살해할 의도로 저수지에 데려가 물에 빠뜨린 후 방치 3. 불을 쉽게 진화할 수 있는데 도주 4. 선장이 구호의무 불이행으로 승객의 사망을 초래

부작위범 부정 1. 모텔에서 담뱃불로 화재 발생. 소화할 법률상 의무는 있다(중실화, 중과실치사상). 하지만 용이하게 소화 불가능.(현주건조물방화치사상x) 2. 선박의 항해사는 구호의무 없다

작위와 부작위의 적용

두 개의 행위로 작위범과 부작위범이 성립하면 당연히 경합범. 하나의 행위로 작위와 부작위가 모두 해당되면 작위범인가를 먼저 검토한다.

판) 검사는 직무유기와 허위공문서작성의 구성요건을 동시에 충족한다면, 허위공문서작성이 아닌 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.

작위범 우선 인정 1. 치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치- 작위에 의한 살인 방조(부작위x, 공동정범x 방조범o) 2. 경찰관이 범인검거 지시 받고 도피하라고 권유- 범인도피o 직무유기x 3. 방범과장이 압수한 변조기판을 돌려주라고 지시- 증거인멸o 직무유기x 4. 어업허가 받을 수 없는걸 알면서 부하직원에게 처리하게 하고 중간결재 후 위계로 최종결제- 위계공집o 직무유기x 5. 경찰관이 도박 적발 후 조치x 근무일지 허위작성-허공작행사o 직무유기x

관련문제

1. 미수: 집합명령위반죄와 퇴거불응죄에 대해 미수처벌규정을 두고 있다.
2. 공동정범: 부작위범 사이에 공동정범이 성립하려면 공통된 의무가 있어야 한다. 의무가 없거나 다르면 성립x

3. 방조범: 부작위에 의한 방조는 보증인의무가 있을 때에만 죄가 된다. 타인이 자기 자식을 물에 빠뜨려 죽이는것을 구경하면 부작위에 의한 살인방조죄이다.

부작위에 의한 방조범 인정 1. 은행장 2. 입찰공무원 3. 감독자 4. 소리바다 서비스 운영자 5. 오락채널 총괄팀장- 조리상(계약상x) 의무 있다 6. 대표자 모두 알고도 방치, 방조

인과관계

제17조[인과관계} 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

우리 판례는 상당인과관계를 채택한다. 상식적으로 당연한지 판단.

판) 선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인인지 모를 경우에 후행 교통사고가 인과관계 인정되려면 검사가 거증책임을 진다

인정-사망사고 1. 상해를 가한 피해자를 피하려다 차에 치어 사망 2. 구타 후 20시간 경과 3. 임신 7개월 피해자가 넘어저 4일후 낙태 이후 사망 4. 평소 지병이 사망 결과에 영향을 주었다 해도 폭행과 사망 간 인과관계 인정 5. 피해자의 뺨을 강타해 고혈압으로 사망 6. 심장질환의 지병 7. 어린애 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 어린애 사망- 폭행치사o 살인x 7-비교  형수에게 살의로 몽둥이로 후려쳤으나 등에 업힌 조카가 사망- 살인o 폭행치사x ->법정적 부합설로 풀어도 살인죄가 나온다.  8. 의사의 수술 지연이 공동원인 9. (피고인의 자상)콜라와 김밥을 함부로 먹어 합병증 유발 10. 임차인이 휴즈콕크를 아무 조치 없이 제거해 폭발

부정- 사망사고 1. 외관상 건강한 특수체질자 2. 뇌수종을 가진 심신 허약자 3. 조업상 지시만 하는 선단의 책임선 4. 파도수영장에서 사망원인이 구체적으로 밝혀지지 아니한 사건

인정- 공사사고 1. 그라우팅 공사 2. 콘크리트 타설작업 중 3. 복합적 과실로 백화점 붕괴 4. 공사 위해 웅덩이를 파두었지만 안전조치 하지 않음

인정- 감금 강간 치사 1. 하차요구 무시한 채 60km 속도로 달리는 차에서 뛰어내림 2. 17시간 이상 묶어둬 사망 3. 안방문에 못질을 해 창문으로 뛰어내림 4. 속셈학원 강사로 채용하고 강간하려 유인

부정- 합법적 대체행위(인과관계가 없거나 입증되지 않아 무죄) 1.트럭바퀴를 중앙선에 걸치고 운행 2. 페달브레이크가 작동하지 않자 사이드 브레이크를 조작을 못함 3. 할로테인으로 전신마취 실시- 업무상 과실은 인정 4. 사랑니를 뺀 후 환부에 부종 5. 약종상이 청산가리 중독자를 병원에 옮겼더라도 사망하였을 것이 밝혀짐

부정- 규범의 보호목적 이론 1. 강간을 당한 피해자가 음독자살- 강간과 자살 인과관계 부정 2. 방화후 피해자가 진화작업에 열중하다 화상- 현주건조물방화죄o 결과적 가중범x 3. 택시가 이미 정차 4. 'ㅏ'자형 삼거리를 과속으로 통과중 금지된 좌회전을 시도하던 승용차와 충돌