4.2 책임론(위범성의 인식과 금지착오, 기대가능성)

금지착오의 개념

1. 위법성인식과 금지착오: 사실에 대한 인식이 있으면 고의, 자신의 행위가 법적으로 금지된것을 위반한다는 인식이 있으면 위법성으 인식이 인정된다. 위법하다는 것을 인식하지 못한 것을 금지착오, 법률의 착오, 위법성의 착오라고 한다. 사실의 착오는 구성요건, 위법성의 착오는 책임단계에서 평가한다.

2. 반전된 금지착오: 위법하지 않다고 인식했으나 실제로는 위법한 경우 금지착오다. 위법하다고 인식했지만 그러지 않은 경우가 반전된 금지착오 무죄다.

금지착오의 유형

1. 직접적 금지착오: 법률의 부지, 효력의 착오(무효인줄 앎), 포섭의 착오(나한텐 적용 안되는줄 앎)

2. 간접적 금지착오: 위법성조각사유로 인줄앎. (위법성조각사유의)존재에 대한 착오는 권한이 있다고 믿음, 한계에 대한 착오는 사인이 체포하며 주거침입을 함, 전제사실에 대한 착오는 강도로 오인하고 친구에게 상해를 가함.

금지착오의 효과

제16조[법률의 착오] 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

법률규정을 모르고 행위한 부지는 착오가 아니므로 유죄다.(판례). 법률의 착오로 인정되면 고의가 조각되어 벌하지 않는다(판례)

판례가 매우 많으니 비교해봐야 한다.

위법성 조각사유의 전제사실의 착오 

예-한밤중에 찾아온 친구를 강도로 오인하고 상해(오상방위)

엄격책임설은 고의범으로 처벌한다

판례는 상당한 이유가 있거나 진실로 믿고 공익을 위한 명예훼손에서 그 오인에 상당한 이유가 있으면 위법성이 조각된다고 한다.

기대가능성

적법행위를 할 기대가능성이 있다면 책임이 인정되는것. 한글그대로 해석하면 된다.

기대가능성의 유형

1. 형법총칙: 기대가능성으로 책임조각은 강요된행위, 과잉방위, 과잉피난

책임이 조각되거나 감경은 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위

2. 형법각칙: 기대불가능성으로 인해 책임이 조각은 친족간의 범죄은닉, 증거인멸죄

책임이 감경되는 사유는 살인죄, 유기죄, 영아살해유기죄, 위조통화취득후지정행사죄, 단순도주죄등

강요된 행위

제12조[강요된 행위] 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

긴급피난은 제한 없는 자기나 타인의 법익을 현재의 위난에 행하는것->위법성조각

강요된 행위는 자기친족의 생명신체로 제한되고 불법한 강제상황에 행하는 것->책임조각

강요된 행위의 요건

1. 저항할 수 없는 폭력: 절대적, 물리적인 힘으로 사람을 물건처럼 이용하는것 또는 심리적, 강제적 폭력. 모두 책임이 조각

2. 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박. 여기서 친족은 민법에 의하나, 사실상 부부나 사생아도 포함

3. 자초한 강제상태: 북한에 들어간것 책임이 조각되지 않는다.

4. 강요된 행위: 피강요자의 범죄행위가 강요자의 폭력 떄문이라면 강요자가 정범, 피강요자는 관계없음, 강요자가 교부한 금품때문이라면 피강요자가 정범, 강요자는 교사범

강요된 행위의 효과

1. 피강요자의 책임: 책임조각사유. 피강요자에 대해 정당방위 가능

2. 강요자의 책임: 강요한 범죄의 간접정범과 강요죄의 상경(통설)