2.1 국가의 기능에 대한 죄(공무원의 직무, 뇌물에 관한 죄)

공무원의 직무에 관한 죄

보호법익: 국가의 기능. 각 범죄 구성요건에 따라 조금씩 다르다. 모두 위험범

직무유기죄

1. 주체- 공무원(진정신분점)

직무수행의 의무가 있어야 한다. 병가중인 공무원x

2. 객체- 고유한 ㅈㄱ무

공무원법에 따라 수행해야 할 고유의 직무를 유기해야 성립. 고발 또는 건의조치를 하지 않은것은 x

직무유기 객체 부정- 부수적 의무

판

3. 행위- 직무유기

판) 부진정부작위범으로 작위의무가 있는데도 수행하지 않는 범죄

판) 무단이탈, 의식적인 포기등 국민에게 피해를 야기가 있어야 함

판) 자신의 직무를 수행한 경우 위법한 것으로 평가된것 만으로는 직무유기죄x

판) 태만, 분망, 착각으로 성실히 수행하지 않거나 소홀히 한 것은 직무유기죄x

직무유기죄 인정

판

직무유기죄 부정

판

4. 죄수- 포괄일죄

계속범이므로 직무유기가 있었고 그 후에도 계속해서 수행x시 전체적으로 1죄가 성립(판)

5. 타죄와의 관계

하나의 행위로 작위범인 범인도피 위계에 의한 공무집행방해, 증거인멸죄가 성립하면 부작위범인 직무유기는 별도 성립x(판)

위법사실을 은폐할 목적으로 허위공문서작성한 경우 1개의 행위로 평가되 허위공문서작성죄만 성립하나,

위법사실을 은폐할 목적이 없다면 2개의 행위로 평가되 공문서작성죄와 직무유기죄의 실체적 경합이 된다.(판)

1개 행위- 작위범만 성립

판

2개행위- 실체적 경합범

판

직권남용죄

1. 주체- 일정한 행위를 명하고 강제할 수 있는 공무원

2. 행위

1) 직권남용: 형식적으로 일반적 직무권한에 속하는 사항이나 실질적으로는 부당한 조취를 취하는 것. 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위에 대해 직권남용죄가 성립하지 않고, 불법행위가 될 수 있다.(판)

개인적인 친분에 근거해 협조를 의뢰한 경우 직권남용이 아님(판)

2) 권리행사의 방해: 법령상 구체화된 인정된 권리를 행사하지 못하게 방해하는 것. 사법상 권리 또는 공법상 권리를 불문하므로 경찰의 수사권도 권리에 포함.(판)

3) 의무 없는 일의 강요: 법률상 의무를 말하고 심리·도덕적 의무는 제외(판)

직권남용죄 인정

판

직권남용죄 부정

판

4) 기수시기: 의무 없는 일을 해하거나 권리행사가 현실적으로 방해되었을 때 기수가 된다(통, 판). 국가의 기능이 현실적으로는 침해될 필요는 없다(추상적 위험범)

기수 부정

판

공무상 비밀누설죄

판) 직무의 ㅂ밀이란 실질적으로 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것. 국가의 기능을 보호하기 위해서다.

공무상비밀누설죄 인정

판

공무상비밀누설죄 부정

판

불법체포·감금죄

불법체포감금죄 인정

판

폭행·가혹행위죄

폭행가혹행위죄 인정

판

뇌물에 관한 죄

보호법익: 직무행위의 불가매수성과 직무행위의 공정에 대한 사회의 신뢰. 추상적 위험범

판) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고 있다. 직무에 관한 청탁, 부정한행위 필요 없고, 금품이 개개의 직무행위와 대가적 관계 있을 필요 없고, 직무행위가 특정될 필요도 없다.

뇌물성

1. 뇌물의 개념: 직무에 관한 부정한 보수 또는 부당한 이익

뇌물성 인정- 비재산상 이익

판

뇌물성 인정- 무형이익

판

뇌물성 인정- 금융이익

판

뇌물액 산정

판

뇌물성 부정

판

2. 뇌물의 요건

1) 직무관련성: 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 것이면 개개의 직무행위와 관계가 없고 특정되지 않아도 될 수 있다.

단 추징하기 위해서는 뇌물에 공할 금품이 특정되어야 한다.

판) 직무집행 행위의 전후를 가리지 않는다. 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함한다.

판) 현실적으로 담당하지 않는 직무도 포함될 수 있고 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있어도 된다.

판) 실질적인 측면을 아울러 고려한다.

판례를 보면 폭넓게 인정하는 것을 알 수 있다.

대통렁- 직무관련성 인정

판

국회의원- 직무관련성 인정

판

국립대학교 교수- 직무관련성 인정

판

국립대학교 교수- 직무관련성 부정

판

서울대학교 의사의 진료- 공무 부정

판

경찰관- 직무관련성 인정

판

경찰관- 직무관련성 부정

판

지방자치단체- 직무관련성 인정

판

기타공무원 - 직무관련성 인정

판

기타공무원- 직무관련성 부정

판

2) 부정한 보수: 대가관계가 있어야 한다. 대가관계는 개개의 직무행위에 대해 구체적으로 존재할 필요 없고 특정적·포괄적을 불문한다. 사회통념상 허용될 수 있는 보수, 선물은 뇌물이 아니다.

3) 부당한 이익

뇌물에 관한 죄

종류	주 체	청 탁	기수 / 몰수 · 추징
수뢰죄	공무원·중재인	x	1. 수수·약속·요구·모두 기수다. 미수가 인정되지 않음. 2.뇌물이 특정되면 필요적으로 몰수·추징한다. 특정되지 않으면 불가.
사전수뢰죄	공무원·중재인이 될 자	청탁
제3자 뇌물제공죄	부정청탁->공무원·중재인  뇌물수수->제3자(사인)	부정한 청탁
수뢰후부정처사	공무원·중재인	x
부정처사후수뢰	공무원·중재인	x
사후수뢰죄	공무원·중재인 이었던자	청탁
알선수뢰죄	공무원(중재인x)	x
배임수재죄	사인	부정한 청탁	금품 취득시 기수, 약속 미수
1. 사전·사후수뢰죄에서 뇌물을 받은 당시에는 공무원이 아니므로 청탁이 요건이다.  2. 제3자뇌물공여죄, 배임수재죄는 사인이 금품을 받으므로 부정한 청탁이 요건이다.

수뢰죄

1. 주체- 공무원 또는 중재인

판) 공무원은 노무의 내용이 단순 기계적 육체적인 것에 한정되있지 않는 자다.

판) 직급 기준. 직위 여부는 문제삼지 않는다.

공무원 인정

판

공무원 부정

판

2. 행위- 수수 약속 요구

판) 뇌물약속죄에 있어 뇌물이 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요x 뇌물의 목적물이 이익인 경우 가액이 확정되어 있지 않아도 인정

판) 약속은 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치되어야 한다.

뇌물수수죄 인정

판

뇌물수수죄 부정

판

뇌물약속죄 인정

판

3. 죄수

뇌물을 요구·약속한 뒤 수수한 경우에는 포괄하여 1개의 뇌물수수죄가 성립한다.

동일인으로부터 같은 이유로 수회 수뢰한 경우 수뢰죄의 포괄일죄가 된다

포괄일죄

판

4. 타죄와의 관계

직무집행의사로  공갈해 뇌물 수수= 수뢰 공갈 상경

작무집행의사 없이 공갈해 재물 취득= 공갈일죄

타죄관계

판

사전수뢰죄

공무원이 될 자다. 정당·부정당 청탁 불문. 성립해도 공무원·중재인이 되어야 처벌 가능

판) 공직취임의 가능성이 확실치 않아도 개연성을 갖춘 자도 포함이다.

제3자 뇌물제공죄

1. 부정한 청탁

판) 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 부정한 청탁

판) 위법 뿐 아니라 신의성실 원칙상 위배되는 부당한 경우 포함.

판) 명시적, 묵시적 가능. 공통의 인식이나 양해가 존재해야됨

판) 금품을 지급한 사실만으로 소급할 수 없고, 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대로 공여한 경우 청탁의 부정성 인정x

부정한 청탁 인정

판

2. 제3자: 행위자, 공동정범 이외의자. 공무원의 사자, 대리인 또는 생활비나 채무를 부담하는 관계 등으로 사회통념상 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은것과 동일하게 평가 할 수 있으면 그 공무원에게는 단순수뢰죄 성ㄼ, 제3자뇌물공여죄는 성립x

제3자 뇌물제공죄- 제3자 인정

판

제3자 뇌물제공죄 부정(단순수뢰죄 성립)

판

수뢰후 부정처사죄

수뢰 ,사전수뢰, 제3자뇌물공여죄 중 하나를 범하고 부정처사를 함. 수뢰후 부정처사로 공도화 변조시 상경(판)

수뢰후부정처사죄 인정

판

타죄관계

판

부정처사후 수뢰죄

부정한 행위 후 뇌물 수수하는 범죄. 허위공문서 작성 후 수뢰한 경우 실경(판)

부정처사후수뢰죄- 부정한 행위 인정

판

부정처사후수뢰죄- 부정한 행위 부정

판

사후수뢰죄

판) 뇌물 수수 당시 공무원의 지위를 떠났다면 수뢰죄로 처벌x 사후수뢰죄 요건에 해당해야 한다.

사후수뢰죄 인정

판

알선수뢰죄

다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관해 뇌물을 수수해야 한다. 뇌물을 수수·요구·약속한 때에 기수

판) 사적인 관계 이용하거나 공무원 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우 해당x 법률상 또는 사실상으로 영향을 줄 수 있는 공무원이 지위를 이용할 때 해당하고, 특수한 관계거나 같은 부서 근무할 것을 요하지 않음

알선수뢰죄 알선수재죄 인정

판

알선수뢰죄 알선수재죄 부정

판

증뢰죄

뇌물의 공여: 상대방이 뇌물을 수수할 수 있게 제공하는 것. 

판) 뇌물공여죄가 성립하기 위해서 받아들이는 행위가 필요할 뿐 반드시 상대방 측에서 뇌물수수죄가 성립해야되는 건 아니다.

뇌물공여죄 부정

판

증뢰물전달죄

기수: 뇌물 전달x. 전달의 명목으로 제3자에게 뇌물 교부하고, 제3자가 취득할 때.

판) 전달 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로 성립한다

판) 전달하지 않았다고 해도 성립에 영향이 없다

증뢰물전달죄 인정

판

타죄관계

판

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

알선수재죄 인정

판

알선수재죄 부정

판

뇌물의 몰수·추징

1. 필요적 몰수·추징

2. 몰수·추징의 대상: 특정되지 않다면 불가능(판)

판) 피고인 스스로 제3자를 초대해 함께 접대를 받았다면 그 접대비용도 포함해 피고인의 수뢰액으로 본다

3. 몰수·추징의 방법: 공동 수수시 분배받은 만큼. 분배율 불명확시 평등. 몰수 불가능시 가액 추징. 가액산정 불가능시 추징 불가

4. 몰수·추징의 상대방

수뢰자가 뇌물을 보관하다 받은 그대로 증뢰자에게 반환= 증뢰자로부터 몰수·추징

수뢰자가 뇌물을 소비·예금 후 같은액수의 금원을 반환= 수뢰자로부터 추징

수뢰자가 뇌물의 일부를 다른 공무원에게 뇌물로 공여 또는 비용 출연, 경제적 이익 제공= 수뢰자로부터 전액 추징

수뢰자가 뇌물의 일부를 취지에 따라 다른 공무원에게 뇌물로 공여 또는 일부를 공동정범에게 분배= 공여 액수 제외 나머지를 수뢰자로부터 몰수·추징

필요적 몰수·추징

판