2. 죄형법정주의

개관
어떤 행위가 범죄로 되고 형벌을 과할 것인가를 법률로 정해야 한다는 원칙
이 때 법률은 국회 제정 협의의 법률을 말한다.

죄형법정주의의 내용

1. 법률주의 (관습형법금지원칙, 포괄위임금지원칙)
    범죄와 형벌은 국회가 제정한 형식적 의미의 성문법에 의해서만 정한다. 그 말은 죄와 형을 법률이 아닌 명령 규칙으로 정하도록 포괄적으로 위임하는 것과, 관습으로 정하는 것도 금지된다.
    법률로 자세히 정하지 못하는것, 긴급한 사정이 있다면 세부적인 내용 범위를 정해 명령, 규칙으로 정하도록 구체적으로 위임하는 것은 허용된다. 행위자에게 유리한 관습법, 성문법의 내용을 관습법으로 보충하는 것은 허용

법률주의 원칙 위반 1. 예비·음모는 이를 처벌한다 2. 노동조합법은 구성요건을 "단체 협약에 ...위반한자-> 노사가 정한것을 법률로써 제한할 수 없어서 3. ...단속법은 허가없이 총포를 소지하는 자를 처벌하고, 동법 시행령에서 총포는 총, 포, 총의 부품을 포함한다->포괄위임 4. 임금·퇴직금 청산기일의 연장합의의 한도에 제한 없지만 같은 법 시행령에서 연장을 3일로 제한->포괄위임 5. 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다. 6. 도로교통법 시행령이 문맹자가 구술시험을 통해 취득할 수 있는 기회를 제한->법에 없음 7. 시행령 조항은 당직 의료인 수 규정. 위반시 의료법에 의해 처벌-> 형사처벌 대상 신설 또는 확장, 위임입법 한계 벗어남

법률주의 원칙 합치 1. 게임머니 및 이와 유사한 것을 대통령령이 정하도록 위임 2. 농업협동조합중앙회는 정부관리기업체에 해당한다고 보기에 충분 3. 공기업의 직원으로 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조(뇌물죄)에서 공무원으로 본다

2. 명확성 원칙

구성요건(죄명)과 형사제재(형벌, 보안처분)를 법률로 명확히 정할것. 구성요건은 예층가능, 형사제재는 종류, 상한, 폭을 정확히 할것

판) 누구나 예결할 수 있고, 구성요건을 정형화하거나 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니다

판) 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념 가능, 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부

명확성 원칙 위반 1. 음란과는 달리 저속의 개념은 매우 광범위 2. 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려 3. 아동의 덕성 4. 가정의례의 참뜻 5. 화물자동차이면서 동시에 승용 또는 승합자동차 6. 공중도덕 7. 국제평화 8. 선량한 풍속 및 사회질서 9. 공공의 안녕질서 또는 미풍양속 10. 현저히 사회적 불안 11. 불쾌감

명확성 원칙 합치  1. 음란 2. 청소년보호법의 풍기를 문란 3. 풍속영업규제의관한법률 에서 청소년의 보호->청소년 보호와 관련해 명확하다고 보았다 4. 폭처법의 범죄단체구성원으로서의 활동 5. 통념상 식용 6. 정치자금법의 "이 법에 의하지 아니한 방법"->음성적 정치자금의 수수행위를 명백히 알 수 있다 7. 유해화학물질 8. 공직선거법에서의 후보자가 되고자 하는자, 공공의 이익 9. 건설산업기본법의 이해관계인 10. 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다. 11. 불안감->개인의 감정은 명확하다 12. 교육감 선거의 공직선거법

3. 소급금지원칙(형벌불소급원칙)

1) 원칙 적용(유리하거나 부칙에서 소급을 금지한다고 규정한 경우-판례)
    형법, 전자장치 부착기간의 하한을 가중하는 규정, 가정폭력범에 대한 사회봉사명령, 성폭력범에 대한 수강명령, 아동청소년에 대한 성폭력범에 대한 고지명령

판) 형사소추가 '언제부터 어떤 조건에서' 가능한가의 문제지 '얼마동안' 가능한가 가 아니다.

형벌- 소급금지 원칙 적용 1. 시행되기 이전에 처벌

보안처분- 소금금지 원칙 적용 1. 전자장치 하한을 2배 가중 2. 사회봉사명령 3. 수강명령 4. 고지명령

2) 예외
    행위자에게 유리, 보호관찰, 성폭력범에 대한 공개명령, 대법원 판례, 양형기준은 허용, 형사소송법은 절차법이므로 가능

판) 심히 중대한 공익상 사유면 진정소급입법이 허용된다.(전두환, 노태우 쿠데타 사건)

행위자에게 유리- 소급허용 예외 적용 1. 친족상도례에서 인지 2. 행정쟁송절차에 의해 취소 3. 위헌결정

기타- 소급허용 예외 적용 1. 보호관찰 2. 공개명령 3. 판례의 변경 4. 대법 양형기준

4. 유추해석 금지원칙
    행위자에게 불리한 유추해석이므로 금지. 하지만 법규 문언의 의미를 밝히려는 목적론적 해석은 허용. 행위자에게 유리한 유추해석도 가능하다. 유리한 사유를 제한적으로 유추하는 것도 불이익을 강요하는 것이라 금지

판) 불리한 방향이나 확장해석, 유추해석 금지

판) 형벌법규의 대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 해도 같다

판) 징계부가금은 행정적 제재라 유추해석금지원칙 적용x

판) 체계적, 논리적, 목적론적 해석은 가능.

판) 유리한 경우 가능. 제한적으로 유추적용은 불가능

유추해석금지원칙 위반(잘못된 해석) 1. 범행이 발각된 후 자수에도 불구 형 면제 사유를 제한적 유추 2. '탄약을 편취'당한 경우, 군용물 분실죄에 해당 3. '전화를 통하여 모욕'이 상관면전모욕죄의 구성요건에 해당 4. 청산인이 '위원장'에 해당 5. 공직선거법을 농협 임원의 선거범으로 적용 6. 인터넷 링크가 '배부'에 해당 7. 복제·공연·전시 등에 '배포 행위' 포함 8. 컴퓨터 프로그램 파일이 '음란한 문서'에 해당 9. '신체장애'에 정신박약도 포함 10. 특수강도강제추행죄에 준강도범, 준강도미수범 11. 허위작성을 '기록하지 않은 경우'로 해석 12. 원천징수의무자가 특별징수의무자 13. 뇌물죄에서 변호사가 공무원 14. '공정증서원본'에 공정증서 정본 포함 15. '납세자보관용 영수증'이 공문서 변조죄 해당 16. '외국에서 통용하는 지폐'를 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함 17. '타인 명의로 허가받은 자'를 액화석유가스충전사업자->명의자 처벌 원칙 18. 양의 개념 속에 염소 19. '주민번호 단순히 사용한 것'을 허위의 주민번호 생성에 포함 20. '가지정문화재'를 국가지정문화재로 봄 21. 전달의무를 '수령의무'로 해석 22. '보수를 받고 중개'를 보수를 받을 것을 약속하거나 요구에 포함-> 재산죄는 받아야 죄다.(뇌물죄 제외) 23. '대한민국 국민이 아닌 사람'이 외국에 거주하다 북한에 입국을 국가보안법에서의 탈출(우리나라 국민이 월북하면 탈출로 본다) 24. '법 규정에 해당하는 의약품'을 허가된 의약품 또는 위·변조의 대상이 된 제품 25. '공무원이 아닌자'를 허위공문서작성죄로 처벌 26. 인터넷 홈페이지에 '게재'를 도서의 발간으로 유추 27. '전자금융거래법에서 양도'를 빌려주는 것 포함 28. 성폭력범죄 2회 이상 범하여... '보호처분 받은 전력'과 같게 보는 것(보호처분은 전과가 아님) 29. '조합설립인가처분이 무효'인데 조합의 임원으로 보는 것 30. '이사, 감사로 등기된 사람'이 공무원인데 실질적 경영자도 포함시키는 것 31. '설치한 자'가 설치하고자 하는 자에 해당 32. '직무대행자'를 위원장에 해당 33. 고소의 주관적 불가분 원칙을 '고발'에도 적용 34. '상담한 행위'를 광고를 했다고 해석 35. 홍삼 제조·판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용한 경우를 '원산지를 혼동하게 할 우려'에 해당 36. 교통사고로 호흡을 하기 어려웠는데 '음주측정에 불응'했다고 판단 37. 삭제하지 않은 걸 '소지'로 해석 38. 취거(가져감)를 '하자있는 의사'에 기해 점유->하자있는 의사에 기해 점유는 편취다 39. 신체 이미지가 담긴 영상을 '다른 사람의 신체'로 해석 40. '아동에게 음행을 시킨다'를 음행의 상대방이 되는 것까지 포함 41. '기업구매전용카드'를 신용카드에 의한 거래에 해당 42. '교육감선거 과정이 종료된 이후' 정치자금법

유추해석금지원칙 합치(올바른 해석) 1. 과실로 타인 과수원에 실화를 '제167조의 물건을 소훼한 자'를 물건 또는 자기소유에 속하든 타인소유에 속하든 불문으로 해석 2. '권총과 실탄을 절취해 분실'하였다면 군용물 분실죄 3. 타인의 비밀에 '사망한 자' 포함 4. '이메일 출력물을 제출하는 행위'가 누설에 해당 5. 화살채팅서비스가 '불건전 전화 서비스'에 해당 6. 후보자의 배우자와 선거사무원 사이의 현금수수가 '기부행위'에 해당 7. 공직선거 및 선거부정 방지법 제2항과 제3항이 상상적 경합관계 8. 승용차가 위험한 물건->승용차로 범죄를 저지르면 해당 9. '자가용화물자동차 임대행위'를 유상으로 '화물운송용에 제공하거나 임대하는 행위'로 해석 10. 링크행위도 '음란한 부호 등의 전시'에 해당 11. 출생신고 하기 전에는 사실상 친족에 해당 12. 미성년자의제강간죄의 미수범을 강간미수죄와 동일하게 해석 13. 자격있는 약사라도 빌려서 운영을 했다면 면허증을 대여에 해당 14. 면허증의 대여는 자격있는 의료인도 포함 15. 판매에 수여를 포함 16, '권한 없는 자에 의한 명령 입력행위'를 '명령을 부정하게 입력하는 행위'에 포함 17. 허벅다리 부분을 촬영한 경우 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당 18. 전화 진찰을 했다는 사정으로 '직접 진찰'을 한 것이 아니라고 볼수 없다.(볼 수 있다) 19. '환전'을 '돈을 교부'행위와 '수령하는 행위'도 포함 20. '저축을 하는 자'가 '저축과 관련된 행위를 한 자' 21. '특정 지역에서 일정기간 사육된 소'를 해당  시·도의 원산지로 표시가 원산지 표시 규정 위반 22. '체납 실적'은 경력에 해당 23. 의료광고에는 위료행위와 '의료인의 경력' 포함

5. 적정성원칙
    죄와 형을 균형있게 해라...